Proeve van bekwaamheid voor 'Governance voor woningcorporaties'

Naar verwachting zullen de wijzigingen die de Herzieningswet in de Woningwet aanbrengt op 1 juli 2015 in werking treden. Over de uitwerking en de toepassing van de wet is al veel geschreven. Op de website van zowel Aedes als de VTW is daarover veel informatie te vinden, met name ook over de governanceregels in de wet.

Maar zijn hiermee ook alle vragen beantwoord, en zijn die ook naar tevredenheid beantwoord? Is de wetgeving op het gebied van de governance helder en eenduidig? Kunnen corporaties nu ook probleemloos hun statuten aanpassen aan de nieuwe wetgeving?

Tijdens een klein onderzoekje stuitte ik op een aantal merkwaardige bepalingen. Enkele daarvan deel ik graag met u.

Bindende voordracht huurders voor benoeming commissarissen
Krachtens artikel 30 lid 9 onder a van de Woningwet moet in de statuten worden geregeld dat de huurdersorganisaties als bedoeld in de Overlegwet gezamenlijk het recht hebben om bij de benoeming van een nader aangegeven aantal commissarissen een bindende voordracht te doen.

Verder moet worden geregeld dat als zo'n huurdersorganisatie er niet is dit voordrachtsrecht toekomt aan de 'huurders gezamenlijk' (lid 9 onder b); dus aan alle huurders. Dit betekent dat in dit geval pas van een voordracht sprake is als alle huurders, niet één uitgezonderd, de voordracht steunen. Als maar één huurder niet meedoet, is er geen voordracht. Hoewel op voorhand dus al met bijna absolute zekerheid vaststaat dat zo'n voordracht er niet komt, moet deze krachtens de statuten wel steeds georganiseerd worden als er geen huurdersorganisatie is. Een heilloze bepaling derhalve.

Het ontnemen van het bindend karakter aan een voordracht
Commissarissen worden door de raad van toezicht benoemd (artikel 30 lid 2 Woningwet). Een bindende voordracht door de huurders(organisaties) voor de benoeming van commissarissen wordt daarom aan de raad van toezicht gedaan. In dit verband is het onbegrijpelijk dat in de statuten van een woningbouwvereniging moet worden geregeld dat door de algemene vergadering, aan wie de voordracht niet is gericht, aan die voordracht het bindend karakter kan worden ontnomen (artikel 30 lid 9 onder c Woningwet). Dus telkens als er een voordracht is gedaan door de huurders(organisaties) aan de raad van toezicht, moet de algemene vergadering in de gelegenheid worden gesteld aan de voordracht het bindend karakter te ontnemen. Alleen voor dit punt zal dan een algemene vergadering bijeengeroepen moeten worden. De praktijk leert dat het quorum (ten minste de helft van de stemgerechtigde leden: lid 8 onder d van artikel 30 Woningwet) niet zal worden gehaald, tenzij wellicht een ledenraad de algemene vergadering is. Er wordt dus voor niks een vergadering uitgeschreven, worden kosten gemaakt, wordt tijd verloren en worden ergernissen gewekt. Opnieuw een heilloze bepaling derhalve.

Het aantal door huurders voorgedragen commissarissen
In lid 9 onder a van artikel 30 van de Woningwet staat dat in de statuten moet worden geregeld dat de huurdersorganisaties gezamenlijk het recht hebben twee of meer commissarissen voor te dragen als de raad van toezicht uit vijf of meer personen bestaat, en één als die raad uit drie of vier personen bestaat. In lid 10 van artikel 30 Woningwet staat echter dat het aantal op grond van de voordracht door de huurders benoemde commissarissen zodanig is "dat zij tezamen ten minste een derde deel en niet de meerderheid van de raad van toezicht kunnen uitmaken". Even een rekensommetje. Als de raad uit vier personen bestaat dan mogen op grond van de statuten de huurdersorganisaties één persoon voordragen. Dat is dus een kwart; dit is minder dan een derde. Krachtens lid 10 van artikel 30 moeten dit er twee zijn, mits deze niet de meerderheid van de raad uitmaken. Krachtens de statuten mag er dus (bij een raad van vier personen) één persoon worden voorgedragen, krachtens de wet moeten dit er twee zijn. De wet dwingt dus in de statuten een bepaling op te nemen die in strijd is met diezelfde wet. Neemt een corporatie de bepaling niet op, dan voldoen de statuten ook niet aan de wet. Hoe bizar, zeker als men weet dat in artikel 21 van boek 2 BW staat dat de rechtbank een rechtspersoon ontbindt indien zijn statuten niet aan de eisen der wet voldoen.

Ontstentenis en belet bestuurders en commissarissen
In de statuten moeten voorschriften worden opgenomen omtrent de wijze waarop, in geval van ontstentenis of belet van bestuurders (artikel 25 lid 7 Woningwet) en commissarissen (artikel 30 lid 11 onder a Woningwet) voorlopig in het bestuur respectievelijk de raad van toezicht wordt voorzien.

Merkwaardigerwijs wil de betekenis van 'ontstentenis' en 'belet' maar niet beklijven. In de Governancecode woningcorporaties 2015 wordt onder ontstentenis of belet van het bestuur verstaan "de situatie dat vanuit de werkorganisatie of door inzet van een externe geen adequate oplossing voorhanden is (voetnoot 34). In de 'Vragen en antwoorden' over de Woningwet (zie website Aedes) staat onder nr. 22.10: "Ontstentenis ziet op situaties waarin een bestuurder of commissaris zijn taak blijvend niet kan vervullen (overlijden, ziekte). Belet ziet op de situatie dat een bestuurder of commissaris tijdelijk zijn taak niet kan of mag vervullen."

Dit is allemaal maar half waar. Ik citeer met graagte mr. P.H.N. Quist (Belet of ontstentenis, that is the question', WPNR 6990): "Van ontstentenis van een functionaris, zoals een bestuurder of commissaris, is sprake als deze is gedefungeerd. De betreffende persoon is niet langer in functie. Dit kan zijn doordat hij is teruggetreden, is ontslagen, is overleden of, als het een bestuurder-rechtspersoon betreft, is opgehouden te bestaan. Bij ontstentenis is er een vacature in het orgaan waar de functionaris deel van uitmaakte.

Er is sprake van belet als een functionaris effectief zijn taak niet kan vervullen door bijvoorbeeld langdurige onbereikbaarheid of ziekte of door schorsing. De functionaris maakt nog wel deel uit van het bestuur of de raad van commissarissen, maar is niet in staat deze functie uit te oefenen".

De bepaling in artikel 30 lid 11 onder a van de Woningwet schrijft voor dat de statuten van een toegelaten instelling voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop, in geval van ontstentenis of belet van commissarissen, voorlopig in de raad van toezicht wordt voorzien. Hier zullen dus hetzij een of meer personen moeten worden genoemd die voorlopig de raad van toezicht vormen, hetzij zal moeten worden aangegeven wie zulke personen dan aanwijst. Het eerste zal heel lastig zijn. Wie moet je nou in de statuten aanwijzen voor een situatie die zich misschien ooit eens (in de verre) toekomst zal voordoen. Zijn die personen dan nog wel beschikbaar en competent? Willen ze zo'n functie wel accepteren?

Het ligt dus meer voor de hand om te bepalen wie in zo'n situatie tijdelijke toezichthouders aanwijst. Bij NV's en BV's is dat niet zo'n probleem. De algemene vergadering wordt dan genoemd. Want elke NV of BV heeft altijd een algemene vergadering. Datzelfde geldt voor de vereniging. Maar hoe moet dat bij een stichting? Als er geen raad van toezicht meer is, is er alleen nog het bestuur. Moet die dan zijn eigen toezichthouders aanwijzen? Lijkt me niet zo voor de hand te liggen. Maar wie dan wel? De ondernemingsraad (als die er is)? Of de huurdersorganisatie (als die er is)? Of toch maar de minister zelf? Wie het weet mag het zeggen...

Conclusie
De wetgeving is complex en de wetgever geeft er blijk van niet altijd goed in de gaten te hebben hoe woningbouwverenigingen en -stichtingen als privaatrechtelijke rechtspersonen functioneren.

Mijn conclusie is dan ook dat de wetgever de proeve van bekwaamheid 'governance voor woningcorporaties' vooralsnog niet met succes heeft afgelegd.

Aan de slag met statuten? Of niet?

Vooralsnog denk ik niet dat het verstandig is meteen haast te maken met het aanpassen van de statuten. Er is nog tijd tot 1 januari 2017. En er zal toch eerst op een aantal punten meer duidelijkheid moeten komen om tegenstrijdigheden en de in praktijk onmogelijk haalbare bepalingen te beteugelen.

Hans Thiel
Ondernemingsrechtadviseur

Datum: 12-06-2015